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王娥，西南政法大学法学院刑法学专业硕士生。

[23]（德）米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800—1914）》，雷勇译，法律出版社2007年版，页96。例如，美国宪法在制定之初就遭到了很多人的批评，《独立宣言》的起草人托马斯#8226;杰斐逊由于出任当时极端重要的驻法大使一职而没有参加制宪会议。

[35]在德国基本法时代的法哲学中，判断实证法的正义性的最高标准就是基本法第1条第1款的人性尊严，而联邦宪法法院对这一条款的解释和适用使得一切价值判断都可以在宪法教义学的运作下完成。凯尔森逐点批驳了施密特。  【摘要】法学的核心工作是为法律人解释法律和处理案件提供规则指引的法教义学。[52]而在司法审查制度早已根基稳固的当代，图什内特还在主张将宪法从法院拿开。然而这种担心却是不必要的，因为宪法的司法化和宪法学的教义化并不会取消政治的功能空间。

笔者经常以物权法草案的违宪争议说明这个问题。可以在某个领域层次上使用，如基本权利教义学、基本权利保护义务的教义学。[9] 此外，宪法明确补偿制度还具有警示作用，立法和行政机关在决定实施征收前必须考虑到征收带给公共财政的压力。

[15] 详见陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期。从宪法角度来看，虽然未实现公共利益的责任始终由国家来承担，但确保受益第三人实现公共利益的手段不得过分限制第三人的行为自由，必须留给其充分的自由空间以及实现公共利益的灵活性，第三人原则上享有选择实现公共利益方式和方法的自由，否则保障和促进手段反而会阻碍公共利益的实现。（三）公共任务完成之后的财产所有者 有些学者认为，公共任务一旦完成，第三人不应继续作为财产所有者支配财产，否则原财产所有者在公共利益实现之后仍然须忍受财产权损失，这具有不公正性。最终采取哪种手段还取决于未实现公共利益的原因。

但在此前的Gondelbahn裁决中，法官Boehmer持不同观点，他否定了私人受益之征收的合宪性，认为征收并非私人受益的工具，而是完成紧迫国家任务的手段。转引自张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。

如果私有财产权不保障财产使用权，那么宪法根本没有必要规定征用的条件并明确补偿的必要性。[27] 在德国，国家若未采取充分的保障措施促使公共利益实现，则等同于未以实现公共利益为目标，被征收人可以提出宪法诉讼。与其他征收形式相同，第三人受益之征收同样需要通过比例原则的审查，其中适合性原则要求国家必须采取充分且合理的措施确保第三人在成为新财产所有者之后实现公共利益。历史和实践无数次证明，私有财产制度是社会稳定的基础，轻微变动就可能导致社会动荡。

笔者认为，既然私有财产权保障了人与财产之间的关系，即人在财产面前的自由，那么私有财产权就不应被视为与自由权并列的基本权利，而是自由权的一种。在此，法院并不认为商业开发和公共利益冲突，反而认为前者是实现后者的路径。[14] 关于征收和征税的关系详见刘连泰：《征收和征税的关系规则及其适用：美国法上的情形》，《当代法学》2009年第6期。确定补偿时要公正权衡社会公共利益和相关人的利益。

根据德国学界的主流观点，公共利益与私人利益的界线并非通过受益者数量的多少判断，而是根据受益者群体是特定的还是不断变化的。至于法律的明确程度，特别是对征收目的的细化程度，则取决于规范对象本身，不可一概而论，在注意法律清晰性和明确性的同时还应保持适度的灵活性，否则冗长的法律制定和修改程序会阻碍社会的发展。

国家为了满足财政所需，应采取预算和税收制度，征收不是国库增收的工具，不是税收的附属制度。二、第三人受益之征收的宪法许可性条件 第三人受益之征收是指国家实行征收后使第三人成为新财产所有者并将实现公共利益的任务转交给这一受益私人。

总之，关于征收的法律规定既是征收的依据，也是征收的界限。这与行政权限授予私人（Beleihung）的情形不同，公权力无法随时对私人进行控制和监督。这意味着国家限制基本权利的理由可以是公共利益，也可以是其他个体的基本权利。德国基本法第14条第3款规定只有为实现公共福祉才可允许对财产权实行征收。我国宪法第13条第3款规定征收的目的是满足公共利益的需要，并未禁止征收后由第三人实现公共利益，也未禁止第三人在实现公共利益的同时实现个人利益。[25] 但不能忽视的是，宪法和法律通常规定了很多国家任务，在国家亲自实现公共利益的情况下，国家不得考虑自身经济利益，其必须受宪法和法律的约束从而负有实现公共利益的义务。

[37] 但笔者认为，这并非第三人受益之征收所特有的问题。[23] Vgl. Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 170. [24] Guenther Seufert, Bayerisches Enteignungsrecht, Kommentar, 1957, S. 46。

（二）宪法中的征收规定是否允许第三人受益？ 不得否认的是，基于人的利己本性，私人在无法实现个人利益的情况下通常不愿通过义务劳动去实现公共利益。正是因此，与基本权利的事实损害 [10] 不同，征收只可能是具有目的性的行为。

[19] 德国学者Badura认为，宪法中的私有财产权条款不仅没有禁止私人完成公共任务，而且还要求公共任务优先由私人完成，因为优先国家作为财产所有者完成公共任务会破坏私有财产权的制度保障功能，而私人成为新财产所有者则不会触及私有财产权制度。Seufert认为在私人受益的征收中，既然宪法明确规定以实现公共利益为目标，那么公共利益较之于并列存在的私人利益必须占据主导地位。

但第13条第3款却认定仅以追求公共利益为目的的征收和征用才可能合宪，保护其他个人的基本权利不得成为征收和征用的理由。[36] 当然，公共任务和受益第三人的变化必须依照法定程序进行。第三人受益之征收还包括一种情况，在财产转让给第三人的那一刻即实现了公共利益。在第三人给予补偿的情况下，法律同样需要针对补偿作出必要的规定，以满足法律保留原则。

虽然人数的多寡对于界定公共利益并无影响，但对于利益权衡却起着重要的作用。德国学者Gerhardt认为，既然征收的目的是核心要素，实现公共利益的主体并不起决定作用，那么对第三人受益之征收不应特殊对待，征收后的行为违背征收目的的现象并非仅局限于私人完成公共任务的情形，征收目的存在无法实现的可能属于征收固有的特征，国家在征收后亲自实现公共利益同样可能存在这一问题。

我国宪法第13条第3款对征用的规定证明了私有财产权包括财产使用权。但无论如何，这一文本上的限定至少意味着不同公民的私有财产之间不存在高低之分，宪法禁止根据价值等因素将私有财产划分等级，不得以保护其他公民的私有财产为由征收或征用某一公民的私有财产。

参见BVerfGE 38, 175ff.; Otto Kimminich, Anmerkung zu BVerfG, DOEV 1775, 312 (314ff.)。[14] 那么私人到底能否实现公共利益呢？在此首先需要澄清两个容易混淆的概念：公共任务和国家任务。

德国联邦宪法法院也认为实现公共利益的主体不影响征收的正当性。该原则分为适合性原则、必要性原则和狭义比例原则这三项子原则。对私有财产的征收主要涉及财产所有者的主观权利，而非制度保障功能。（三）狭义比例原则 在进行利益权衡时，除了所要实现的公共利益与财产所有者的损失，还需要考虑财产所有者拥有这一财产会实现哪些公共利益。

对于不具备宪法正当性的征收，补偿无法使其正当化，财产所有者可利用防御权功能针对征收行为进行防御。更重要的是，主观公法权利产生的前提是宪法或法律的相关规定旨在保护个人利益， [21] 而宪法私有财产权条款以及规定征收的相关法律规范并非旨在保护受益第三人的权利，其目的是保护原财产所有者的权利以及通过规范国家权力来促进公共利益。

宪法是约束公权力的根本大法，国家征收行为的目的和结果受私有财产权条款的约束，而第三人的动机和目的并不受其约束，不同的动机和目的可能导致相同的结果。这一观点同样不正确，公共利益起主导并不意味着最终实现了公共利益，同理，私人利益为主导也不意味着未实现公共利益，征收条款的根本目的是合理的实现公共利益，而非让并列的公共利益与私人利益一决高下。

3. 基于新获得的信息或知识、客观情况发生变化等原因，继续实现原定公共利益不再被公众所期待。第二，宪法中的征收规定允许第三人受益。